包工頭、農(nóng)村包工隊(duì)為我國(guó)建筑業(yè)的快速發(fā)展確實(shí)發(fā)揮了重要的作用，但是，在這種松散模式下，建筑企業(yè)長(zhǎng)期不招收自有工人，難以避免地致使關(guān)鍵工種、關(guān)鍵崗位上的專業(yè)技能人員儲(chǔ)備不足，甚或管理層與作業(yè)層脫節(jié)。
北京建筑業(yè)人力資源協(xié)會(huì)2018年曾作調(diào)研：初中及以下學(xué)歷的民工達(dá)70%。多數(shù)民工無(wú)技能等級(jí)證書(shū)，沒(méi)有參加過(guò)正規(guī)的技能培訓(xùn)，中高級(jí)技工嚴(yán)重缺乏。
一、建筑勞務(wù)在行業(yè)法規(guī)上的演變
存在即合理，但并非合法。存在的復(fù)雜性，也才有了法治的必要；存在的合理性，也便有了法制的完善。順應(yīng)市場(chǎng)需要，保護(hù)弱勢(shì)權(quán)益，提升專業(yè)技能，讓生產(chǎn)關(guān)系一定要協(xié)同、適應(yīng)生產(chǎn)力的發(fā)展，必須要進(jìn)入立法者深入思考的范疇。
（一）施工勞務(wù)資質(zhì)。
一直以來(lái)，從事建筑勞務(wù)的是企業(yè)，是經(jīng)資質(zhì)審批的施工勞務(wù)企業(yè)，其他主體是不能從事施工勞務(wù)分包的。
1、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》（住建部令22號(hào)）第五條規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)、施工勞務(wù)資質(zhì)三個(gè)序列；
第十一條規(guī)定，下列建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)，由企業(yè)工商注冊(cè)所在地設(shè)區(qū)的市人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門(mén)許可：（三）施工勞務(wù)資質(zhì)。
2、《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理有關(guān)問(wèn)題的通知》（建市[2015]154號(hào)）第六條規(guī)定，勞務(wù)分包(腳手架作業(yè)分包和模板作業(yè)分包除外)企業(yè)資質(zhì)暫不換證。
住建部在2015年已暫停部分勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)換證，是建筑勞務(wù)用工制度改革設(shè)想的前奏。
（二）推行建筑作業(yè)專業(yè)企業(yè)模式。
2016年各省逐步開(kāi)展建筑勞務(wù)用工制度改革試點(diǎn)，取消施工勞務(wù)資質(zhì)的行政許可，推行建筑作業(yè)專業(yè)企業(yè)模式，在一定程度上，是包工頭的事實(shí)模式和施工勞務(wù)資質(zhì)許可模式的融合，放棄資質(zhì)審批，不代表放棄管理。
1、第一批試點(diǎn)。2016年4月11日，住建部批準(zhǔn)《關(guān)于批準(zhǔn)浙江、安徽、陜西3省開(kāi)展建筑勞務(wù)用工制度改革試點(diǎn)工作的函》；2016年5月，浙江、安徽、陜西3省公開(kāi)發(fā)布《勞務(wù)用工管理改革試點(diǎn)工作方案》，正式拉開(kāi)了建筑業(yè)勞務(wù)用工制度改革的序幕。
2、國(guó)辦發(fā)〔2017〕19號(hào)，改革建筑用工制度。推動(dòng)建筑業(yè)勞務(wù)企業(yè)轉(zhuǎn)型，大力發(fā)展木工、電工、砌筑、鋼筋制作等以作業(yè)為主的專業(yè)企業(yè)。鼓勵(lì)現(xiàn)有專業(yè)企業(yè)進(jìn)一步做專做精，增強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)力，推動(dòng)形成一批以作業(yè)為主的建筑業(yè)專業(yè)企業(yè)。
3、逐步推進(jìn)。2018年1月，山東省住建廳發(fā)布《關(guān)于印發(fā)〈山東省建筑業(yè)勞務(wù)用工制度改革試行方案〉的通知》，持續(xù)推動(dòng)建筑勞務(wù)用工制度改革。
如，《關(guān)于開(kāi)展建筑專業(yè)作業(yè)企業(yè)試點(diǎn)工作的通知》（川建行規(guī)〔2019〕7號(hào)）規(guī)定，暫停施工勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)審批。自2019年10月12日起，試點(diǎn)地區(qū)停止受理施工勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)申請(qǐng)。已經(jīng)取得施工勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)的企業(yè)，可繼續(xù)按現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定辦理變更、延期等事項(xiàng)。取消建筑勞務(wù)作業(yè)應(yīng)當(dāng)分包給施工勞務(wù)分包企業(yè)的限制，試點(diǎn)地區(qū)內(nèi)依法分包建筑勞務(wù)作業(yè)，應(yīng)從目前的施工勞務(wù)分包企業(yè)向建筑工人與建筑專業(yè)作業(yè)企業(yè)過(guò)渡，施工勞務(wù)分包企業(yè)不得將建筑勞務(wù)作業(yè)再分包給專業(yè)作業(yè)企業(yè)。
發(fā)展專業(yè)作業(yè)合伙企業(yè)。支持具有一定管理能力與施工作業(yè)業(yè)績(jī)的班組長(zhǎng)與建筑工人合伙出資依法設(shè)立建筑專業(yè)作業(yè)企業(yè)，納入“小微企業(yè)”管理。建筑專業(yè)作業(yè)企業(yè)以建筑工人取得的技能工種為依據(jù)申請(qǐng)專業(yè)作業(yè)范圍，無(wú)需申辦安全生產(chǎn)許可證。建筑專業(yè)作業(yè)企業(yè)作為建筑工人的勞動(dòng)經(jīng)營(yíng)合法載體，應(yīng)當(dāng)遵守“合伙企業(yè)”的法律規(guī)定，做好建筑工人實(shí)名制管理、勞動(dòng)合同簽訂和建筑工人工資支付等工作，依法為建筑工人提供相關(guān)社會(huì)保障。
住建部已批準(zhǔn)多地開(kāi)展建筑專業(yè)作業(yè)企業(yè)試點(diǎn)，內(nèi)容和要求基本一致。
4、國(guó)辦發(fā)文件、各地試點(diǎn)文件的關(guān)鍵字眼：
“專業(yè)企業(yè)”，個(gè)人、個(gè)體工商戶都不是企業(yè)，合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、有限公司才是企業(yè)；
“申請(qǐng)專業(yè)作業(yè)范圍”，想干腳手架、模板作業(yè)的，企業(yè)的建筑工人必須有對(duì)應(yīng)的技能工種。但是，技能工種是以相關(guān)技能證書(shū)還是事實(shí)上掌握該技能為依據(jù)呢？未見(jiàn)明確。
“勞動(dòng)經(jīng)營(yíng)合法載體”，即是勞動(dòng)法規(guī)上的具備用工主體資格，專業(yè)作業(yè)企業(yè)相應(yīng)就有簽訂勞動(dòng)合同、實(shí)名制管理、支付工資及社保的法定義務(wù)。但是，并不排除總包方或發(fā)包方的法定義務(wù)。
如，2020年5月1日即將施行的《保障農(nóng)民工工資支付條例》（國(guó)務(wù)院令第724號(hào)）規(guī)定，施工總承包單位要開(kāi)設(shè)農(nóng)民工工資專用賬戶、用工管理臺(tái)賬、工資保證金、分包單位農(nóng)民工工資委托施工總承包單位代發(fā)制度、總包代償欠薪等。
雖然現(xiàn)在試點(diǎn)地區(qū)暫停了施工勞務(wù)資質(zhì)審批、改革建工用工制度，但是，包工頭、班組長(zhǎng)等個(gè)人或個(gè)體戶，都不是施工勞務(wù)分包的合法主體，也不是勞動(dòng)用工主體資格。如果對(duì)其分包勞務(wù)或變相分包，屬于違法分包。
讓建筑業(yè)農(nóng)民工轉(zhuǎn)型為建筑產(chǎn)業(yè)工人，以專業(yè)作業(yè)企業(yè)模式取代包工頭模式，是建筑勞務(wù)市場(chǎng)法定的必然的發(fā)展趨勢(shì)。
二、勞務(wù)作業(yè)分包
勞務(wù)作業(yè)分包的相關(guān)規(guī)定，散見(jiàn)于建筑行業(yè)的各項(xiàng)規(guī)定中。需要明確什么是勞務(wù)作業(yè)分包？是對(duì)什么分包？誰(shuí)有資格發(fā)包？誰(shuí)有資格分包？
《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》(建設(shè)部令第124號(hào))：
1、屬于施工分包。
第四條，本辦法所稱施工分包，是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程中的專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動(dòng)。
2、勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人：施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)。
第五條，房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。
本辦法所稱專業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)(以下簡(jiǎn)稱專業(yè)分包工程發(fā)包人)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)(以下簡(jiǎn)稱專業(yè)分包工程承包人)完成的活動(dòng)。
本辦法所稱勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)(以下簡(jiǎn)稱勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)(以下簡(jiǎn)稱勞務(wù)作業(yè)承包人)完成的活動(dòng)。
本辦法所稱分包工程發(fā)包人包括本條第二款、第三款中的專業(yè)分包工程發(fā)包人和勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人；分包工程承包人包括本條第二款、第三款中的專業(yè)分包工程承包人和勞務(wù)作業(yè)承包人。
3、嚴(yán)禁個(gè)人承攬分包工程業(yè)務(wù)。
第八條，分包工程承包人必須具有相應(yīng)的資質(zhì)，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)承攬業(yè)務(wù)。嚴(yán)禁個(gè)人承攬分包工程業(yè)務(wù)。
4、勞務(wù)作業(yè)分包給不具備試點(diǎn)地區(qū)的條件、非試點(diǎn)地區(qū)資質(zhì)的承包人，屬于違法分包。
第十四條，禁止將承包的工程進(jìn)行違法分包。下列行為，屬于違法分包：(一)分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包人的；(二)施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的。
5、勞務(wù)分包單位違法分包：勞務(wù)再分包；發(fā)包方或勞務(wù)分包單位雙方違法分包：專業(yè)作業(yè)承包人計(jì)取主要建材、大中型施工機(jī)械、主要周轉(zhuǎn)材料。
《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》（建市規(guī)[2019]1號(hào) ）第十二條規(guī)定，存在下列情形之一的，屬于違法分包：（五）專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務(wù)再分包的；（六）專業(yè)作業(yè)承包人除計(jì)取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還計(jì)取主要建筑材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備、主要周轉(zhuǎn)材料費(fèi)用的。
三、包工頭模式的用工風(fēng)險(xiǎn)
1、包工頭個(gè)人不具備用工主體資格。
勞動(dòng)法規(guī)定的具備用工主體資格的單位有5個(gè)，企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織，國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體。個(gè)人不具備用工主體資格。
勞動(dòng)法第二條規(guī)定，在中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織和與之形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，適用本法。
國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體和與之建立勞動(dòng)合同關(guān)系的勞動(dòng)者，依照本法執(zhí)行。
2、誰(shuí)違規(guī)發(fā)包，誰(shuí)承擔(dān)用工主體責(zé)任。
建安企業(yè)發(fā)包給包工頭的勞務(wù)分包或所謂的內(nèi)部承包，建安企業(yè)承擔(dān)用工主體責(zé)任，即負(fù)有簽訂勞動(dòng)合同、工資社保、勞動(dòng)安全管理等法定用工責(zé)任。如果不與包工頭簽訂勞務(wù)分包合同，包工頭及其帶領(lǐng)的民工，均屬于建安企業(yè)的直接用工。
《勞動(dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》(勞社部發(fā)[2005]12號(hào))第四條規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。
3、發(fā)包方承擔(dān)工傷事故的責(zé)任。
《勞動(dòng)部辦公廳關(guān)于對(duì)企業(yè)在租賃過(guò)程中發(fā)生傷亡事故如何劃分事故單位的復(fù)函》(勞辦發(fā)[1997]62號(hào))：
第一條，企業(yè)在租賃、承包過(guò)程中，如果承租方或承包方無(wú)經(jīng)營(yíng)證照，僅為個(gè)人(或合伙)與出租方或發(fā)包方簽訂租賃(或承包)合同，若發(fā)生傷亡事故應(yīng)認(rèn)定出租方或發(fā)包方為事故單位。
第二條，企業(yè)在租賃、承包過(guò)程中，如果承租方或承包方不是獨(dú)立法人，但屬于單獨(dú)核算單位，若發(fā)生傷亡事故應(yīng)認(rèn)定出租方或發(fā)包方為事故單位。
第三條，如果承租方或承包方是獨(dú)立法人或有證照的個(gè)體工商戶，若其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)完全脫離了出租方或發(fā)包單位而自主生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，發(fā)生傷亡事故應(yīng)認(rèn)定承租方或承包方為事故單位，否則應(yīng)認(rèn)定出租方或發(fā)包方為事故單位。
4、代償欠薪的責(zé)任。
保障農(nóng)民工工資支付條例第十九條規(guī)定，用人單位將工作任務(wù)發(fā)包給個(gè)人或者不具備合法經(jīng)營(yíng)資格的單位，導(dǎo)致拖欠所招用農(nóng)民工工資的，依照有關(guān)法律規(guī)定執(zhí)行。
用人單位允許個(gè)人、不具備合法經(jīng)營(yíng)資格或者未取得相應(yīng)資質(zhì)的單位以用人單位的名義對(duì)外經(jīng)營(yíng)，導(dǎo)致拖欠所招用農(nóng)民工工資的，由用人單位清償，并可以依法進(jìn)行追償。
5、違法分包的行政處罰。
建市規(guī)[2019]1號(hào)第十五條，縣級(jí)以上人民政府住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門(mén)對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)現(xiàn)的違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行調(diào)查，按照本辦法進(jìn)行認(rèn)定，并依法予以行政處罰。（二）對(duì)認(rèn)定有轉(zhuǎn)包、違法分包違法行為的施工單位，依據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》第六十七條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第六十二條規(guī)定進(jìn)行處罰。
《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第十八條，違反本辦法規(guī)定，轉(zhuǎn)包、違法分包或者允許他人以本企業(yè)名義承攬工程的，按照《中華人民共和國(guó)建筑法》、《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》的規(guī)定予以處罰；對(duì)于接受轉(zhuǎn)包、違法分包和用他人名義承攬工程的，處1萬(wàn)元以上3萬(wàn)元以下的罰款。
綜上，包工頭等不是合規(guī)的勞務(wù)分包主體，屬于違法分包，其所雇傭的民工與違規(guī)發(fā)包方的總包或?qū)I(yè)分包單位，是勞動(dòng)關(guān)系，不能形成勞務(wù)關(guān)系。比如，與包工頭、班組長(zhǎng)簽訂的所謂內(nèi)部承包或者勞務(wù)合同，在相關(guān)法規(guī)中都是無(wú)效的。只是相當(dāng)于內(nèi)部管理方式，包工頭及民工仍屬于用工單位的員工。
四、違法分包（內(nèi)部承包）的稅收處理
1、分包款扣除。稅收上只對(duì)分包方的發(fā)票作形式上的審核，是否屬于違法分包的性質(zhì)，不作為是否允許扣除分包款差額征稅的執(zhí)法依據(jù)。
按總局公告2016年第17號(hào)第六條的規(guī)定，扣除分包款的依據(jù)只是分包方開(kāi)具的備注欄注明建筑服務(wù)發(fā)生所在縣（市、區(qū)）、項(xiàng)目名稱的增值稅發(fā)票，并未規(guī)定其他條件。
2、申報(bào)繳納。
在建筑法規(guī)上的實(shí)質(zhì)性違法，不改變其納稅義務(wù)的依法履行，應(yīng)按財(cái)稅【2016】36號(hào)和總局公告2016年第17號(hào)的規(guī)定，辦理預(yù)繳和納稅申報(bào)等。
但是，未與包工頭等不合規(guī)分包主體正式簽訂分包合同的，不需要辦理增值稅預(yù)繳，因?yàn)轭A(yù)繳時(shí)要提供與發(fā)包方簽訂的建筑合同；且發(fā)包方不得扣除分包款計(jì)稅，因?yàn)轭A(yù)繳扣除時(shí)，需要提供與分包方簽訂的分包合同。
簡(jiǎn)易計(jì)稅扣除支付的分包款的依據(jù)，也是僅以發(fā)票為合法有效憑證。如果未與包工頭簽訂勞務(wù)分包合同，而包工頭代開(kāi)了合規(guī)的發(fā)票，按規(guī)定應(yīng)能依法作分包款扣除嗎？
按36號(hào)文件規(guī)定精神，雖然只以發(fā)票為唯一扣除依據(jù)，但不能脫離分包款的前提條件，缺少勞務(wù)分包合同這一形式要件的，不應(yīng)按分包款扣除。
財(cái)稅【2016】36號(hào)附件2第一條第（三）款第11項(xiàng)規(guī)定，試點(diǎn)納稅人按照上述4－10款的規(guī)定從全部?jī)r(jià)款和價(jià)外費(fèi)用中扣除的價(jià)款，應(yīng)當(dāng)取得符合法律、行政法規(guī)和國(guó)家稅務(wù)總局規(guī)定的有效憑證。否則，不得扣除。上述憑證是指：（1）支付給境內(nèi)單位或者個(gè)人的款項(xiàng)，以發(fā)票為合法有效憑證。
3、內(nèi)部承包的個(gè)人所得稅計(jì)稅項(xiàng)目。
《建筑安裝業(yè)個(gè)人所得稅征收管理暫行辦法》（國(guó)稅發(fā)[1996]127號(hào)）第三條規(guī)定，承包建筑安裝業(yè)各項(xiàng)工程作業(yè)的承包人取得的所得，經(jīng)營(yíng)成果歸承包人個(gè)人所有的所得，或按照承包合同（協(xié)議）規(guī)定，將一部分經(jīng)營(yíng)成果留歸承包人個(gè)人的所得，按經(jīng)營(yíng)所得項(xiàng)目征稅。
雖然127號(hào)文件歷時(shí)久遠(yuǎn)，但仍然有效。內(nèi)部承包有違法轉(zhuǎn)包之嫌，即便事實(shí)存在，一般也不會(huì)對(duì)外公開(kāi)是內(nèi)部承包，最終仍會(huì)轉(zhuǎn)化為工資薪金、材料費(fèi)用等形式來(lái)消化。
有觀點(diǎn)認(rèn)為對(duì)于包工頭、班組長(zhǎng)內(nèi)部承包的，必然按經(jīng)營(yíng)所得計(jì)征個(gè)稅。前提必須要簽訂承包合同，以符合稅收上形式審核的要求。但是，建安企業(yè)不擔(dān)心會(huì)被認(rèn)定違法轉(zhuǎn)包或違法分包的可能風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)是得不償失。
建市規(guī)[2019]1號(hào)第八條規(guī)定，存在下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，但有證據(jù)證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：（一）承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨(dú)立法人資格的子公司施工的情形）或個(gè)人施工的；（六）承包單位通過(guò)采取合作、聯(lián)營(yíng)、個(gè)人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的；（九）施工合同主體之間沒(méi)有工程款收付關(guān)系，或者承包單位收到款項(xiàng)后又將款項(xiàng)轉(zhuǎn)撥給其他單位和個(gè)人，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的。
勞務(wù)分包單位轉(zhuǎn)給包工頭內(nèi)部承包的，不符合必須自行完成承包任務(wù)的規(guī)定，有勞務(wù)再分包的違法風(fēng)險(xiǎn)。
《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第九條規(guī)定，勞務(wù)作業(yè)分包由勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人與勞務(wù)作業(yè)承包人通過(guò)勞務(wù)合同約定。勞務(wù)作業(yè)承包人必須自行完成所承包的任務(wù)。
